【电子书】2024年北华大学法学概论(加试)考研复试精品资料
说明:本套考研复试资料由本机构多位高分研究生潜心整理编写,2024年考研复试首选资料。
一、2024年北华大学法学概论(加试)考研复试资料
1.《法理学》考研复试相关资料
(1)《法理学》[笔记+提纲]
①《法理学》考研复试笔记。
说明:本书重点复习笔记,条理清晰,重难点突出,提高复试复习效率,考研复试重要资料。
②《法理学》复试复习提纲。
说明:该科目复习重难点提纲,提炼出重难点,有的放矢,提高复试复习针对性。
(2)《法理学》考研复试核心题库(含答案)①北华大学法学概论(加试)考研复试核心题库之名词解释精编。
②北华大学法学概论(加试)考研复试核心题库之简答题精编。
③北华大学法学概论(加试)考研复试核心题库之论述题精编。
④北华大学法学概论(加试)考研复试核心题库之案例分析题精编。
说明:本题库涵盖了该复试科目常考题型及重点题型,根据复试考试要求进行了分类整理汇编并给出了详细答案解析,针对性强,是考研复试重要资料。
(3)《法理学》考研复试模拟题[仿真+预测+冲刺]
①2024年北华大学法学概论(加试)考研专业课复试五套仿真模拟题。
说明:严格按照本科目最新复试题型和难度出题,共五套全仿真模拟试题含答案解析,复试重要资料。②2024年北华大学法学概论(加试)考研复试终极预测五套题及详细答案解析。
说明:复试复习效果检测使用。共五套核心题库,均含有详细答案解析,考研复试复习重要资料。③2024年北华大学法学概论(加试)考研复试冲刺五套模拟题及详细答案解析。
说明:考研复试冲刺预测。共五套冲刺预测试题,均有详细答案解析,最后冲刺重要资料。
二、复试资料全国统一零售价
2.本套考研复试资料包含以上一、二部分(不含教材),全国统一零售价:[¥]特别说明:
①本套复试资料由本机构编写组按照考研复试大纲、复试真题(回忆)、指定参考书等公开信息整理收集编写,仅供考研复试复习参考,与目标学校及研究生院官方无关,如有侵权、请联系我们将立即处理。②复试资料中若含有真题及课件为免费赠送,仅供参考,版权归属学校及制作老师,在此对版权所有者表示感谢,如有异议及不妥,请联系我们,我们将无条件立即处理!资料若有更新,免费赠送电子版。
三、2024年研究生入学考试复试指定/推荐参考书目(资料不包括教材)
3.北华大学法学概论(加试)考研复试参考书
《法理学》马克思主义理论研究和建设工程重点教材编写组,人民出版社、高等教育出版社,2010年2月版。
四、本套考研资料适用院系
马克思主义学院
版权声明
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因编撰此电子书属于首次,加之作者水平和时间所限,书中错漏之处在所难免,恳切希望广大考生读者批评指正。
目录
封面............................................1
目录............................................4
2024年北华大学法学概论(加试)复试备考信息......................7
北华大学法学概论(加试)考研复试参考书目........................7
北华大学法学概论(加试)考研复试招生适用院系.......................7
2024年北华大学法学概论(加试)考研复试核心笔记....................8
《法理学》考研复试核心笔记................................8
导论..........................................8
考研提纲及考试要求..................................8
考研核心笔记.....................................8
第1章法的概念与本质.................................11
考研提纲及考试要求..................................11
考研核心笔记.....................................11
第2章法的产生、发展与历史类型............................15
考研提纲及考试要求..................................15
考研核心笔记.....................................15
第3章法律的价值...................................19
考研提纲及考试要求..................................19
考研核心笔记.....................................19
第4章法的渊源与效力.................................22
考研提纲及考试要求..................................22
考研核心笔记.....................................22
第5章法律关系....................................25
考研提纲及考试要求..................................25
考研核心笔记.....................................25
第6章法律行为....................................29
考研提纲及考试要求..................................29
考研核心笔记.....................................29
第7章法律责任....................................32
考研提纲及考试要求..................................32
考研核心笔记.....................................32
第8章法律技术方法..................................37
考研提纲及考试要求..................................37
考研核心笔记.....................................37
第9章中国社会主义法理学的历史文化基础........................41
考研提纲及考试要求..................................41
考研核心笔记......................................41
第10章中国社会主义法的产生、木质利作用........................45
考研提纲及考试要求...................................45
考研核心笔记......................................45
第11章中国社会主义法与民主政治............................49
考研提纲及考试要求...................................49
考研核心笔记......................................49
第12章中国社会主义法与经济、文化、社会........................53
考研提纲及考试要求...................................53
考研核心笔记......................................53
第13章中国社会主义立法和法律体系...........................57
考研提纲及考试要求...................................57
考研核心笔记......................................57
第14章中国社会主义法律实施..............................62
考研提纲及考试要求...................................62
考研核心笔记......................................62
第15章依法治国,建设社会主义法治国家.........................68
考研提纲及考试要求...................................68
考研核心笔记......................................68
2024年北华大学法学概论(加试)考研复试复习提纲.....................72
《法理学》考研复试复习提纲................................72
2024年北华大学法学概论(加试)考研复试核心题库.....................77
《法理学》考研复试核心题库之名词解释精编.........................77
《法理学》考研复试核心题库之简述题精编..........................87
《法理学》考研复试核心题库之论述题精编.........................101
《法理学》考研复试核心题库之案例分析题精编........................133
2024年北华大学法学概论(加试)考研复试题库[仿真+强化+冲刺].............163
北华大学法学概论(加试)考研复试五套仿真模拟题.......................163
2024年法理学复试五套仿真模拟题及详细答案解析(一).................163
2024年法理学复试五套仿真模拟题及详细答案解析(二).................173
2024年法理学复试五套仿真模拟题及详细答案解析(三).................181
2024年法理学复试五套仿真模拟题及详细答案解析(四).................192
2024年法理学复试五套仿真模拟题及详细答案解析(五).................202
北华大学法学概论(加试)考研复试终极预测五套题.......................211
2024年法理学复试终极预测五套题及详细答案解析(一).................211
2024年法理学复试终极预测五套题及详细答案解析(二).................220
2024年法理学复试终极预测五套题及详细答案解析(三).................230
2024年法理学复试终极预测五套题及详细答案解析(四).................239
2024年法理学复试终极预测五套题及详细答案解析(五)..................248
北华大学法学概论(加试)考研复试冲刺狂背五套题........................260
2024年法理学复试冲刺狂背五套题及详细答案解析(一)..................260
2024年法理学复试冲刺狂背五套题及详细答案解析(二)..................272
2024年法理学复试冲刺狂背五套题及详细答案解析(三)..................282
2024年法理学复试冲刺狂背五套题及详细答案解析(四)..................291
2024年法理学复试冲刺狂背五套题及详细答案解析(五)..................302
2024年北华大学法学概论(加试)复试备考信息
北华大学法学概论(加试)考研复试参考书目
《法理学》马克思主义理论研究和建设工程重点教材编写组,人民出版社、高等教育出版社,2010年2月版。
北华大学法学概论(加试)考研复试招生适用院系
马克思主义学院
2024年北华大学法学概论(加试)考研复试核心笔记
《法理学》考研复试核心笔记
导论
考研提纲及考试要求
考点:法理学的对象
考点:法理学的性质及其在法学体系中的地位
考点:学习法理学的意义
考点:奴隶社会的法理学思想
考点:封建社会的法理学思想
考点:资本主义社会的法理学
考点:马克思主义法理学的历史意义
考研核心笔记
(1)依法治国的提出
①1997年,中共十五大提出
②1999年,规定入宪法。
第五条中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。
意义
(2)依法治国的定义
就是把国家和社会的各项事业纳入法治轨道,保证广大人民群众依照宪法和法律的规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。
(3)与法学教育及法理学的关系。
【核心笔记】法理学的对象与性质
1.法理学的对象
(1)法理学的实践性。
(2)法理学的研究对象。
2.法理学的性质及其在法学体系中的地位
法学的基础理论,法学教育的基础课程之一。
(1)主要研究法的抽象概念和理论。
(2)是一定时代的法的精神和理念的表达。
(3)方法论。
(4)体现一个国家的法学意识形态。
2006年11月一老太在南京市一公交站台等车被撞骨折。老太指认撞人者是刚下车小伙彭宇,索赔13万。彭表示无辜,表示自己是帮忙扶助而非碰撞者。2007年9月鼓楼区法院一审宣判。法院认为,本案主要存在两个争议焦点:
①彭宇与老人是否相撞
②应赔偿的损失数额问题
法院认为本次事故双方均无过错。按照公平原则,当事人对受害人的损失应给予适当补偿。因此判决彭给付受害人损失的40%,共45876.6元。
3.学习法理学的意义
(1)树立马克思主义法律观。
(2)树立社会主义法治理念。
(3)培养法律思维方式和实际工作能力。
【核心笔记】法理学的历史
1.奴隶社会的法理学思想
(1)古希腊文明中的法理学思想
复仇女神指责阿波罗“你完全破坏了古代权力划分”。----《奥瑞斯特斯》。
(2)古罗马文明中的法理学思想
古代西方世界法律制度发展的巅峰。
表现:法律制度与法学都十分繁荣。
法律技术的运用与引入自然法概念论证罗马法职业法学家集团、法律学校和法学流派的产生法律分类思想。
(3)古代中国的法理学思想
①夏商西周时期:出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。
②春秋战国时期:百家争鸣(儒、法、墨、道对法学尤为重要)——法家。
2.封建社会的法理学思想
(1)中国封建社会的法理学思想
西汉至清代中期:汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”,儒家思想垄断了中国两千年的法学领域。
(2)西欧中世纪的法理学思想
独立的法学消失,但法学思想仍然存在。
注释法学派的出现:以研究罗马法为中心,以意大利北部的波洛尼亚(universityofBologna)大学为中心,又称意大利法学派或波洛尼亚法学派。
3.资本主义社会的法理学
(1)文艺复兴和宗教改革时期
法学朝世俗化方向发展
人文主义法学派的产生
注释法学派和人文主义法学派为民族国家的形成、资本主义法律制度的出现和法律的统一化创造了思想和理论技术条件。
(2)资产阶级革命
自然法学派的天赋人权和社会契约论。伏尔泰——卢梭
“尊敬的先生,我收到了您反人类的新著,谨表感谢。在企图使我们大家都变得愚蠢的计划上运用的这般聪明灵巧,还是从未有过的事。读尊著,人一心向往四脚走路。不过,由于我丢掉这个习惯已有六十多年,我遗憾地意识到要重操旧习在我是不可能的了……”。
伏尔泰致卢梭《论人类不平等的起源和基础》
(3)18世纪末的发展
①哲理法学派;
②历史法学派;
③分析法学派(标志着作为独立学科的法学的出现)。
(4)20世纪初,进入帝国主义阶段
①社会法学派;
②新黑格尔主义法学派;
③新康德主义法学派。
(5)二战前后
①自然法学派;
②社会法学派;
③分析法学派的新发展。
(6)70年代后
①经济分析法学派;
②新马克思主义法学派;
③后现代法学派。
【核心笔记】马克思主义法理学的形成及其意义
1.马克思主义法理学的思想渊源
(1)近代理性主义的古典自然法学;
(2)德国古典法哲学;
(3)空想社会主义法学思潮。
2.马克思主义法理学的形成
(1)奠基之作:《德意志意识形态》。
(2)诞生标志:《共产党宣言》。
3.马克思主义法理学的立场、观点和方法
(1)社会存在决定社会意识。
(2)社会现象普遍联系并相互作用。
(3)社会历史不断变化。
4.马克思主义法理学的历史意义
(1)第一次科学回答了法的本体论问题
①揭示了法与阶级的内在联系;
②揭示了法与国家的必然联系;
③揭示了法与物质社会生活条件的因果联系以及法与上层建筑各要素之间的相互作用。
(2)法的价值论问题上的理论贡献
①重新确立了法律的价值评价标准:人本主义、生产力标准、现实主义原则、历史主义原则等;②重新诠释了法的目的价值。
(3)坚持科学执政、民主执政、依法执政。
第1章法的概念与本质
考研提纲及考试要求
考点:法的概念
考点:资产阶级法学家关于法的本质的论述
考点:马克思主义经典作家关于大的本质论述
考点:法的阶级本质
考点:法的要素的特征
考点:法律概念
考点:法律规则
考研核心笔记
【核心笔记】法的概念
法,fa,从氵从廌(zhi)从去,以水之平、廌触不直者去之。后简为法。
律,意为法律、规则,表示约束,如律师等。律也是旧诗中的一种体裁,如五律、七律。我国古代审定乐音高低的标准,把乐音分为六律和六吕,合称十二律。
(1)广义:法律指法律的整体,包括宪法、全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、地方国家权利机关制定的地方性法规、民族自治地方的人民代表大会制定的自治条条例和单行条例等。
(2)宪法:中华人民共和国成立后,曾于1954年9月20日、1975年1月17日、1978年3月5日和1982年12月4日通过四个宪法,现行宪法为1982年宪法,并历经1988年、1993年、1999年、2004年四次修订。
(3)行政法规:《中华人民共和国立法法》第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规,但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外
①是由国家名称、事由和文种组成,如《中华人民共和国土地管理法实施条例》(《国务院公报》1991年第1号)。
②是由机关名称、事由和文种组成,其中事由多用“关于……的”介词结构,使之作文种的定语,如《国务院关于鼓励华侨和香港澳门同胞投资的规定》(《国务院公报》1990年第18号)。
③包括适用范围、事由和文种,如《全国地质资料汇交管理办法》(《国务院公报》1988年第15号)。
④只含事由和文种,如《盐业管理条例》(《国务院公报》1990年第4号)。如果该法规是暂行、试行或补充的,则在法规名称前注明“暂行”、“试行”、“补充”的字样。如《有线电视管理暂行办法》(《国务院公报》1990年第29号)。
刑法:1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订已先后被《中华人民共和国刑法修正案》(发布日期:1999年12月25日实施日期:1999年12月25日)、《中华人民共和国刑法修正案(二)》(发布日期:2001年8月31日实施日期:2001年8月31日)、《中华人民共和国刑法修正案(三)》(发布日期:2001年12月29日实施日期:2001年12月29日)、《中华人民共和国刑法修正案(四)》(发布日期:2002年12月28日实施日期:2002年12月28日)、《中华人民共和国刑法修正案(五)》(发布日期:2005年2月28日实施日期:2005年2月28日)、《中华人民共和国刑法修正案(六)》(发布日期:2006年6月29日实施日期:2006年6月29日)、《中华人民共和国刑法修正案(七)》(发布日期:2009年2月28日实施日期:2009年2月28日)、《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》(发布日期:2009年8月27日实施日期:2009年8月27日)、《中华人民共和国刑法修正案(八)》(发布日期:2011年2月25日实施日期:2011年5月1日)
2024年北华大学法学概论(加试)考研复试复习提纲
《法理学》考研复试复习提纲
2024年北华大学法学概论(加试)考研复试核心题库《法理学》考研复试核心题库之名词解释精编
1.目的解释
【答案】目的解释是指从制定某一法律规范的目的出发来解释法律。这里的目的包含立法者在制定该规范时所要达到的目的,以及该规范在当前社会条件下所要达到的目的。
2.法的一般社会原则
【答案】法律作为社会关系的调整器,需要反映社会关系的基本要求,特别是社会基本制度的要求,这类法律原则就是法的一般社会原则。不同的社会制度往往决定法的一般社会原则是不同的,在法律实施过程中,它还对专门法律原则的具体内容产生影响。
3.个别性调整与规范性调整
【答案】社会调整根据其是否以普遍适用的规则为依据可分为个别性调整和规范性调整。个别性调整是指没有普遍适用的规则依据,按照针对具体人、具体事件所确定的行为方式进行的一次性调整。它只对所涉及的具体行为有效,问题每出现一次,就要重新处理一次。规范性调整是指借助于一般的、具有普遍效力的、可以反复适用的行为规则进行的调整。规范性调整与个别性调整相比有许多优越性,它有助于克服个别性调整所固有的不确定性、随意性,从而使被调整的社会关系摆脱单纯偶然性和任意性的束缚。
4.立法主体
【答案】立法主体是指根据宪法和有关法律规定,有权制定、修改、补充和废止各种规范性文件以及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人。
及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人。
5.法律体系和法律部门
【答案】法律体系,又称部门法体系,是指根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。
法律部门,亦称部门法,是指根据一定的标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。
6.恢复权利性措施与惩罚性措施
【答案】恢复权利性制裁旨在消除非法行为造成的损害,恢复被侵犯的合法权利,保证已有义务的履行。这种强制继续履行已有义务有时不伴随一个新的义务,有时则产生一个新的义务。
惩罚性制裁旨在使违法者承担受惩罚的责任,即追加承受不利后果的新义务。这种新义务的落实就是国家的惩罚性措施,违法者有接受这种惩罚措施的新义务。
法律制裁作为国家保护和恢复法律秩序的强制性措施,包括恢复权利性措施和对构成违法、犯罪者实施的惩罚性措施。这两种制裁都是国家对违法行为的反应,但有很大不同:前者的侧重点在于保护和恢复已有的权利,保证已有义务的履行;后者的侧重点在于追究违法、犯罪者的责任,强调国家对担责主体的惩罚和强烈谴责。所以前者也可以被称为保护性制裁,主要承担补偿功能;后者也可以被称为责任性制裁,主要承担惩罚性功能。
7.法律文化与法律意识
【答案】法律文化是文化的一种具体形态,一般指法律规范、法律制度以及包括法律制定、法律实施在内的法律实践,人们从事各种法律活动的行为模式,同时也指人们关于法律和法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。
法律意识是社会意识的一种,是人们关于法和法律现象的思想、观点、心理和知识的总称。它的内容
包括:人们对法律的产生、本质和作用的看法,对现行法律的理解、解释、态度和情绪,对自己和他人权利、义务的认识,对人们行为的合法性的评价,对法的精神、价值的理解,以及人们关于法律的知识和修养等。
8.无为而治
【答案】无为而治,是由老子提出来的,是道家的基本思想,也是其修行的基本方法。老子认为天地万物都是由道化生的,而且天地万物的运动变化也遵循道的规律。老子说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”道的最根本规律就是自然,即自然而然、本然。既然道以自然为本,那么对待事物就应该顺其自然、无为而治,让事物按照自身的必然性自由发展,使其处于符合道的自然状态,不对它横加干涉,不以有为去影响事物的自然进程。无为而治的“无为”,绝不是一无所为,不是什么都不做。无为而治的“无为”是不妄为,不随意而为,不违道而为。相反,对于那种符合道的事情,则必须以有为为之。但所为之为,都应是出自事物之自然,无为之为发自自然、顺乎自然;是自然而为,而不是人为而为。所以这种为不仅不会破坏事物的自然进程和自然秩序,而且有利于事物的自然发展和成长。主张“无为而治”的人士认为统治者的一切作为都会破坏自然秩序,扰乱天下,祸害百姓。作为一种治国策略,它要求统治者无所作为,效法自然,让百姓自由发展。“无为而治”的理论根据是“道”,现实依据是变“乱”为“治”;“无为而治”的主要内容是“为无为”和“无为而无不为”,具体措施是“劝统治者少干涉”和“使民众无知无欲”。
9.自治条例和单行条例
【答案】自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。
单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。
10.法定解释与学理解释
【答案】根据解释主体和法律效力的不同,可将法律解释分为正式解释和非正式解释。法律的正式解释,又称法定解释、有权解释或官方解释,指被授权的国家机关(或国家授权的社会组织)在其职权范围内对法律文本所作的具有法律效力的解释。正式解释又可分为立法解释、司法解释和行政解释。非正式解释也称为非法定解释或无权解释,是指未经授权的国家机关、社会组织或公民个人对法律规范所作的没有法律效力的解释,可以分为学理解释和任意解释。学理解释,是指在学术研究、法学教育和法制宣传中,由专家、学者和法律工作者对法律规范所进行的解释。两者的区别主要表现在:
11.法的遵守
【答案】法的遵守,简称守法,是指通过社会主体的自主性与积极性,以及法律机制的促进作用,自觉地按照法律的要求行为,从而使法律得以实施的活动。法的遵守一般不需要通过国家权力机关的介入和强制力,既包括被动的守法,即不违法,也包括根据授权性或任意性规范积极行使权利。权利的享用、义务的履行、禁令的遵守都是守法的具体形式。守法是法律实施最符合效益的途径。守法程度越高,则法律实施的程度和效果越好。
12.司法监督
【答案】司法监督是有关国家机关依法定职权对各级司法机关实施法律、法规的活动的合法性进行的检查、监察、督促活动,即对司法活动的监督。就其对象而言,司法监督主要是对人民法院和人民检察院两大系统进行的监督。
13.法的政治职能与社会职能
【答案】法的社会作用包括政治职能即维护一定阶级统治的职能和社会职能即执行一定社会公共事务
的职能。法的政治职能是国家活动的基本方向在法律上的体现,反映了法存在的根本价值,是法的阶级意志性的集中体现。法的政治职能是联系法的社会、政治目的和使命来观察的法的作用和职能。法的社会职能,即法的社会公共职能,是指法对一切有关全社会的公共事务进行管理,从而保证人类共同体的存在和发展的职能。不应把法的政治职能和社会职能割裂开来、对立起来,而应该把它们看作法的同一本质的两个相互联系、相互依赖的方面。
14.法律体系与立法体系
【答案】法律体系是指按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成法律部门而形成一个有机联系的整体,即部门法体系。立法体系主要指与一国立法体制相关联的各有权机关依法定权限和程序制定的各种规范性法律文件所构成的整体。
15.法的统治与法治国
【答案】法的统治是指一种近现代意义上的法治形态,它最大限度地信奉法律的权威和作用,任何人除法律之外不受其他统治。它也被称为实质法治。它不但要求法律在形式上被严格遵守,还关注法的内容,把“合法性”作为判断社会主体行为的基本准则,努力做到凡事“皆有法式”、凡事“一断于法”。其中又特别强调法律对政府权力的规范和限制,强调任何政府行为都可能经受合法性检验或挑战的重要性。这种模式的典型代表是英国。法治国是指特别关注行政权力行使在形式上的严格合法性,而对法的内容却较少考虑,也被称为形式法治,更强调法律的普遍性、稳定性、内在一致性等形式特征,强调秩序和效率,强调自上而下的管理,具有较明显的国家主义色彩。第二次世界大战时期,这种思想为纳粹所利用,成为掩饰种族灭绝的法律托词。从某种意义上说,“法治国”的思想更多的是指“行政主治”和“依法统治”(governmentbylaw)。这种模式的典型代表是德国。
16.规范性法律文件和非规范性法律文件
【答案】规范性法律文件指有权制定法律规范的国家机关所发布的,具有普遍约束力的法律文件。它是法的正式渊源。
非规范性法律文件主要指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件,如判决、裁定、行政决定等。
17.法律体系与法的历史类型
【答案】法律体系是指按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成法律部门而形成一个有机联系的整体,即部门法体系。法的历史类型是根据法所反映的经济基础和阶级本质对法所作的分类,是对处于同一社会形态、具有相同阶级本质的法的总称。
18.法的要素
【答案】法的基本成分,即构成法律的基本元素。
19.形式推理与实质推理
【答案】形式推理:仅针对思维形式的推理:(1)演绎推理:从一般到特殊;(2)归纳推理:从特殊到一般;(3)类比推理:根据两个或两类对象某些属性相同而推出它们另一些属性方面也可能存在相同点。
实质推理:当作为推理的前提包括两个或两个以上相互矛盾的命题,借助于辩证思维从中选择最佳的命题以解决法律问题的推理,适用于以下情况;(1)法律本身意义模糊不清;(2)出现法律漏洞或法律空白;(3)法条竞合或矛盾;(4)法与理冲突。
20.法律事实与事实构成
【答案】法律事实是指具有法律关联性的,能够引起法律关系产生变更和消灭的客观情况或现象。
事实构成是指由两个或两个以上的法律事实构成的相关整体。
21.“书本上的法”和“行动中的法”
【答案】法社会学派认为法律规则条文中的法和实际生活中的法是不同的,即区分“书本上的法”和“行动中的法”。前者指国家正式颁布的法律;后者则指法的实际运作,在现实中一切起着法的作用的东西。在法社会学派的著作中,行动中的法有两种不同的含义:一种是“活法”,即社会生活中实际通行的规则,它不依国家而存在,法律规则必须建立在它的基础上,否则不可能得到实现。另一种是现实中的各种法律行为,即法在现实生活中的运作和实现,用以区别于国家颁布的法律规则。
22.法治
【答案】法治,在英文中相当于“RuleofLaw”,应是以民主为前提和目标,以严格依法办事为核心,以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。
23.公法与私法
【答案】公法与私法的划分,最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的:“公法是关于罗马国家的法律,私法是关于个人利益的法律。”依照此标准,私法遵循当事人意思自治原则,确立财产所有权,保障对自身利益的追求,如民法、商法等。公法是利用国家权力,宏观调整社会财富分配,调整国家与公民的关系的法律,如行政法、刑法、诉讼法等。
24.法律继承
【答案】所谓法律继承,就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受,一般表现为旧法律制度(原有法)对新法律制度(现行法)的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。
25.整体性法律
【答案】美国学者德沃金反对实证主义法学把法的概念只局限于法律规则,提出所谓“作为整体性的法”的观点。他认为:法律的基本点不是要重复大家一致的意见,也不是为实现社会目标提供有效的手段,而是根据政治道德的要求,基于原则,以前后一致的方式对待社会中的所有成员。因此,法的概念不仅包括规则,而且应包括原则和政策。当法官和律师等人在争辩时,特别是在处理那些棘手的案件时,往往要适用规则以外的原则、政策或其他标准来解决案件。
26.系统解释
【答案】系统解释又称体系解释,是通过分析某一法律规范与其他法律规范的联系,以及它所属的法律制度、法律部门和体系及地位和作用,来系统地理解和阐述法律规范的含义,确定法律规范的效力等级和法律规范之间的逻辑联系。它能保证法律体系的统一性。
27.司法适用
【答案】司法适用,是司法机关依法行使职权,按照法定程序处理案件,将法律规范适用于具体案件或对象的活动。法官依法办案,是司法适用的典型形式。司法适用的特征有:(1)司法适用的主体具有特定性和有专属性,只有国家司法机关拥有这种权力。(2)司法适用活动的内容是将法律规范适用于具体案件和对象。(3)司法适用要求严格遵守合法性和程序公正原则。(4)司法适用依靠司法人员对法律的理解和解释,是一种具有很强的创造性的司法活动。
28.法的继承
【答案】法的继承一般是指新法对历史上存在过的旧法的承接和继受。
具体而言,可归纳为以下几个主要方面:
(1)法律技术、概念;
(2)反映市场经济规律的法律原则和规范;
(3)反映民主政治的法律原则和规范;
(4)有关社会公共事务的法律规定。
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一、名词解释
1.法律规范与法律条文
【答案】法律规范是由国家制定或认可的、逻辑上周全的、具有普遍约束力的行为规则。它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务,并以国家强制力作为实施的保障。它是法的最基本要素,在逻辑上包括三个要素:假定、处理和制裁。
法律条文是指法律规范的文字表述形式,是规范性法律文件的基本构成因素。法律规范是法律条文的内容,而法律条文则是法律规范的表现形式。
法律条文和法律规范的区别在于:法律条文不是法律规范的唯一表现形式;法律条文中除了法律规范外,还包括构成法的其他要素,如法律原则。法律规范与法律条文不一定是一一对应的:一项法律规范的内容可以体现在多个法律条文甚至不同的法律文件中,反过来,一项法律条文也可以包含若干个法律规范中的同一个内容。
2.法律规则和法律原则
【答案】法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。
法律原则是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的原理或价值准则的一种法律规范。
3.法的国家性、阶级性和物质制约性
【答案】马克思主义法律观的最主要的特征是从“国家—阶级关系—物质生活条件”的关系链来理解法的本质。
“国家—阶级关系—物质生活条件”的关系链反映了人们对法的认识从现象到本质、从初级本质到深层本质的过程,法是被奉为法律的国家意志,这是对法的认识的现象层次;法是统治阶级意志的体现,这是对法的认识的第一层次的本质;法所反映的意志受到物质生活条件的制约,这是对法的认识的深层本质。
4.绝对法律关系与相对法律关系
【答案】具体法律关系依据其主体是单方具体化还是双方具体化,可以划分为绝对法律关系和相对法律关系。
(1)绝对法律关系中主体的一方权利人是具体的,而另一方义务人是除了权利人之外的所有的人。因此,它以“一个人对其他一切人”的形式表现出来。最典型的绝对法律关系是所有权关系,如某房屋的
所有权人是具体的,如属于张三,而义务人则是除了张三以外的一切人,他们都有义务不得侵犯张三对该房屋的所有权。其他如人身权、知识产权等领域的法律关系也具有类似的特点。
(2)相对法律关系的主体,无论权利人还是义务人都是具体的。它以“某个人对某个人”的形式表现出来,最典型的相对法律关系是债权关系,债的一方(债权人)享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,他方具有满足该项请求的义务。在相对法律关系中主体之间的联系达到了最直接、最密切的程度。比如,运输法律关系中的托运人(如某工厂)和承运人(如某铁路货运站)都是具体的,该工厂有权利要求铁路货运站把货物在规定的时间运到目的地,并有义务按时向货运站交付规定的运费。铁路货运站有权利向该工厂收取运费,并有义务按时将货物运送到目的地。如果任何一方不履行自己的义务,另一方的权利就不可能实现。劳动法、行政法等领域的法律关系大都与此类似。
5.自助行为
【答案】自助行为:指权利人为保护自己的权利,在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或社会公共道德所认可的行为。
6.正式解释和非正式解释
【答案】根据解释主体和法律效力的不同,可将法律解释分为正式解释和非正式解释。
(1)法律的正式解释,又称法定解释、有权解释或官方解释,指被授权的国家机关(或国家授权的社会组织)在其职权范围内对法律文本所作的具有法律效力的解释。正式解释又可分为立法解释、司法解释和行政解释。立法解释,是指立法机关对其制定的法律规范所作的解释。司法解释,是指国家司法机关在法律适用过程中,对具体应用法律规范的有关问题所进行的解释。行政解释,是指国家行政机关对于不属于审判和检察工作的其他法律如何具体应用的问题以及自己依法制定的行政法规、规章等所进行的解释。
(2)非正式解释也称非法定解释或无权解释,是指未经授权的国家机关、社会组织或公民个人对法律规范所作的没有法律效力的解释.可以分为学理解释和任意解释。学理解释,是指在学术研究、法学教育和法制宣传中,由专家、学者和法律工作者对法律规范所进行的解释。学理解释主要表现为法律学说,这种解释具有较强的系统性、逻辑性和历史性,在世界各国的法制发展史上都曾起到过重要的作用,在不同程度上受到统治者的重视,甚至成为法律渊源之一。在我国当前的实践中,学理解释虽然不具有法律效力,但对于立法、司法和普及法律知识、提高公民的法律意识,乃至推动法学教育和研究的发展都具有十分重要的意义。任意解释,是指公民、当事人、辩护人、代理人等按照自己的理解,对法律规范所进行的解释。这种解释本身虽然不具有法律效力,但亦有一定的参考价值,特别是在具体案件的处理过程中,律师的意见对当事人的决策、法官的判断和裁量等往往能够产生重要的影响。
7.德治
【答案】德治是人类社会用道德控制和评价社会成员行为的一种手段,是人治的理想模式。德治要求政府官员勤奋、敬业和具有高尚的人格魅力。周朝时提出“明德慎刑”“为政以德”的治国思想后,经过两汉魏晋南北朝的法律儒家化运动,礼法合流,至唐朝时的《唐律》确定了“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”的德治方略,并为以后历代所尊崇。德治一是要求统治者集团以身作则,注意修身和勤政,充分发挥道德感化作用;二是重视对民众的道德教化,“为政以德”,德主刑辅。
8.法律解释客观说
【答案】法律解释客观说(文本说)认为,从法律颁布时起,就脱离原有的立法机关成为独立的客观存在物,具有自身的含义。法律解释目标就是探求这个法律意旨。
二、简答题
9.简述不成文法相对于成文法的优点。
【答案】不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或者虽然有文字形式但不具有规范化条文形式的法的总称。
不成文法相对于成文法具有以下优点:
(1)不成文法易于适应社会现实,比较容易适应社会生活的各种状况;
(2)不成文法没有成文法那样的文字表述,故而不存在背离立法原意的问题;
(3)不成文法易于发挥司法官员的创造性,同时使司法官员的积极性得到更好的发挥,司法官员的创造性能够在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。
10.简述权利与义务的相互关系。
【答案】权利与义务的相互关系主要体现在以下方面:
(1)从结构上看,二者是紧密联系、不可分割的。权利和义务都不可能孤立地存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件;
(2)从数量上看,二者的总量是相等的;
(3)从产生和发展看,二者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程;
(4)从价值上看,权利和义务代表了不同的法律精神。古代社会基本上都是倾向义务本位,而现代社会基本上倾向于权利本位。法律发展规律之一就是由义务本位向权利本位演进。
11.法律规范与非法律规范的区别。
【答案】(1)法律规范是指国家通过制定或认可的方式形成法律规则和法律原则来调整人们行为的社会规范。它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务,并以国家强制力作为实施的保障。它是法的最基本的要素,在逻辑上包括三个要素:假定、行为模式、法律后果。
(2)特征:法律规范不同于其他社会规范,也不同于国家机关发布的个别性命令。
①法律规范是一种一般的行为规则,它适用同一的标准,对任何处于其效力范围内的主体行为进行指导。这使法律规范区别于执行性法律文件。
②法律规范规定了一定的行为模式,这使它区别于不包含确定行为方案的口号或建议。
③法律规范是由国家制定或认可的行为规范,具有国家意志的属性,它的贯彻实施有国家强制力的保证。这是法律规范区别于非法律规范最基本的特征。
④法律规范规定了社会关系参加者的法律上的权利和义务以及违反规范要求时的法律责任和制裁措施。
⑤法律规范有明确的、肯定的行为模式,有特殊的构成要素和结构,是一种高度发达的社会行为规则。
上述所有这些特点,使法律规范具有非法律规范所不具备的品质,成为对于社会关系进行法律调整的权威性根据。
12.法的实施机制主要包括哪些要素?
【答案】人类社会自形成之时就具有一定社会化程度,随着人类社会不断从低级形态向高级形态发展,社会调整的程度和技术不断完善,社会调整的适应性、有效性亦不断提髙,直至形成现代化的社会控制系统。在现代统一民族国家形成之后,社会调整权限高度向国家集中,法律成为社会调整的主要手段。
法律调整已成为现代社会的主要控制手段,主要是通过法的创制及实施来实现其调控功能和目标,法的实施就是法律对社会进行调整或控制的过程。徒法不足以自行,法的实施不仅是一个动态的过程,同时也是一个依靠多种制度、机制和程序运行的系统工程。法的实施机制主要包括:法律制度及程序、非正式制度、法律职业群体、法律意识、法律实践活动、多元化纠纷解决机制以及社会自治、公民个人的参与等。
另外,法律无法单独实现对社会的控制,必须依赖一种综合性的社会控制系统和各种手段方式的有机整合。因此,法的实施必须充分重视道德、伦理、风俗习惯、宗教、共同体规范等调整机制的作用,使国家权力和法律调整与民间自治性社会调整机制相互协调。法的实施机制本身是一个法律与社会机制、国家权力与民间社会力量互动的过程和系统。
13.联系实际,论述全面依法治国的基本格局。
【答案】全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障,总目标是建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。科学立法是前提,严格执法是关键,公正司法是防线,全民守法是基
础。科学立法是法治的前提,要求立法活动尊重客观规律、体现民意、切合实际、完善程序、符合科学。严格执法是对行政机关的正当要求,是指行政机关应当严格、严明和严肃地执行国家法律。公正司法是对司法机关的基本要求,通过公正司法提升司法公信力。全民守法是指全体社会成员和一切国家机关、政党、社会团体、企事业组织,都必须遵守宪法和法律,维护宪法的法律权威。
14.简述执法的基本原则。
【答案】执法是法的执行的简称。人们通常在广义和狭义两种含义上使用执法这个概念。狭义的执法专指国家行政机关和法律法规授权、行政主体委托的组织及其公职人员依照法定职权和程序行使行政管理职权、履行职责、实施法律的活动。执法的基本原则包括:(1)依法行政原则。依法行政原则是指行政机关必须依照法定的权限、法定程序和法治精神进行管理,越权无效。其具体要求是:第一,执法的主体合法;第二,执法的内容合法;第三,执法的程序必须合法。(2)讲求效率原则。讲求效率原则是指行政机关应当在依法行政的前提下,讲求效率,主动有效地行使其权能,以尽可能低的成本取得最大的行政执法效益。效率原则是建立在行政合法性原则基础之上的。(3)合理性原则。合理性原则是指执法主体在执法活动中,特别是在行使自由裁量权进行行政管理时,必须做到适当、合理、公正,即符合法律的基本精神和目的,具有客观、充分的事实根据和法律依据,与社会生活常理相一致。(4)正当程序原则。正当程序原则是指执法机关在实施行政执法行为的过程中,必须遵循法定的步骤、方式、形式、顺序和时限,目的是使执法行为公平、公开、民主,保障公民、法人和其他组织的合法权益,促进行政权行使的合法性和合理性,提高行政效率。(5)比例原则。比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。其内涵分为三个方面:一是妥当性(适当性)原则,二是必要性原则,三是比例性原则。(6)诚实守信原则。其内涵分为两个方面:一是行政信息真实原则,二是保护公民信赖利益原则。(7)权责统一原则。其内涵分为两个方面:一是行政效能原则,二是行政责任原则。
15.简述我国“公民在法律面前一律平等原则”的基本含义以及其与西方“法律面前人人平等”原则的区别。
【答案】(1)我国“公民在法律面前一律平等原则”的基本含义是:
①这个原则要求给任何公民在法律上平等的对待,保证公民心中的正义感,使公民信仰法律。
②任何人在同样条件下的权利和义务是平等的,不允许任何人有超越法律规定的特权。
③任何人在违法时都要被平等地追究法律责任,无论民事责任还是刑事责任,不允许对掌握公权力的人法外施恩。
④这个原则是整个社会主义法的基本原则,它既体现在法的创制过程中,又体现在法的适用过程中,又体现在追究法律责任和法律监督过程中。
(2)上述原则与西方“法律面前人人平等”原则的区别在于:
①我国的法律面前人人平等是可以真正实现的平等,不但考虑形式上的平等,还考虑实质上的平等;而西方主要是讲形式上的平等,用形式上的平等掩盖事实上的不平等,形式平等的背后是资本家雇佣和剥削劳动人民的实质不平等。
②西方国家由于剥削阶级的存在,国家权力掌握在资产阶级手中,因而它们所制定的法律必然对富人有利而对穷人不利,贫富分化的存在无法根本解决,立法中的实质平等难以实现。
③由于西方资本主义国家以私有制为基础,国家的司法资源控制在资产阶级手中,因而,即使在法的适用过程中,适用法律的人也不可能对劳动人民一视同仁,必然存在大量的不平等;而我国以公有制为基础,劳动人民在根本利益上是一致的,比较容易实现事实上的平等。
16.当代中国社会主义法的专门法律原则有哪些?
【答案】法的专门法律原则是法律生活本身相对独立的规律性的体现,是本来意义的法律原则。它受一般社会原则的支配,服务于一般社会原则,但又有相对的独立性。专门法律原则越符合一般社会原则的要求,并符合法律调整的规律性,就越能较好地服务于社会生产、生活的需要。中国特色社会主义法的专
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