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2024年北华大学035101法律（非法学）《专业综合民法、法理、刑法《》考研复试精品资料

admin 2024-03-09 23:33:06 考研复试 40 ℃ 考研云平台

【电子书】2024年北华大学专业综合（民法、法理、刑法）考研复试精品资料

说明：本套考研复试资料由本机构多位高分研究生潜心整理编写，2024年考研复试推荐资料。

一、2024年北华大学专业综合考研复试资料

1．《法理学》考研复试相关资料

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①北华大学专业综合之《法理学》考研复试笔记。

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③北华大学专业综合之《法理学》复试复习提纲。

说明：该科目复习重难点提纲，提炼出重难点，有的放矢，提高复试复习针对性。

（2）《法理学》考研复试核心题库（含答案）

①2024年北华大学专业综合之《法理学》考研复试核心题库名词解释精编。

②2024年北华大学专业综合之《法理学》考研复试核心题库简答题精编。

③2024年北华大学专业综合之《法理学》考研复试核心题库论述题精编。

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说明：本题库涵盖了该复试科目常考题型及重点题型，根据复试考试要求进行了分类整理汇编并给出了详细答案解析，针对性强，是考研复试推荐资料。

（3）《法理学》考研题库［仿真+强化+冲刺］

①2024年北华大学专业综合之法理学考研复试五套仿真模拟题。

说明：严格按照本科目最新复试题型和难度出题，共五套全仿真模拟试题含答案解析，复试推荐。②2024年北华大学专业综合之法理学考研复试终极预测五套题及详细答案解析。

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2．《民法学》考研复试相关资料

（1）《民法学》［笔记+课件+提纲］

①北华大学专业综合之《民法学》考研复试笔记。

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（2）《民法学》考研复试核心题库（含答案）

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3．《刑法学》考研复试相关资料

（1）《刑法学》［笔记+提纲］

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①2024年北华大学专业综合之刑法学考研复试五套仿真模拟题。

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二、复试资料全国统一零售价

4．本套考研复试资料包含以上一、二部分（不含教材），全国统一零售价：［￥］

特别说明：

三、2024年研究生入学考试复试指定/推荐参考书目（资料不包括教材）

5．北华大学专业综合（民法、法理、刑法）考研复试参考书

《法理学》张文显主编，高等教育出版社第五版，2018年。

《民法学》王利明、杨立新、王轶、程啸著，法律出版社第六版，2020年。

《刑法》高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社、高等教育出版社第九版，2019年。

四、本套考研资料适用院系

法学院

编写组依法对本书享有专有著作权，同时我们尊重知识产权，对本电子书部分内容参考和引用的市面上已出版或发行图书及来自互联网等资料的文字、图片、表格数据等资料，均要求注明作者和来源。但由于各种原因，如资料引用时未能联系上作者或者无法确认内容来源等，因而有部分未注明作者或来源，在此对原作者或权利人表示感谢。若使用过程中对本书有任何异议请直接联系我们，我们会在第一时间与您沟通处理。

因编撰此电子书属于首次，加之作者水平和时间所限，书中错漏之处在所难免，恳切希望广大考生读者批评指正。

封面............................................1

目录............................................5

2024年北华大学专业综合（民法、法理、刑法）复试备考信息................16

北华大学专业综合（民法、法理、刑法）考研复试参考书目..................16

北华大学专业综合（民法、法理、刑法）考研复试招生适用院系................16

2024年北华大学专业综合（民法、法理、刑法）考研复试核心笔记..............17

《法理学》考研复试核心笔记................................17

第1章法学......................................17

考研提纲及考试要求..................................17

考研核心笔记.....................................17

第2章法理学的性质与对象...............................22

考研提纲及考试要求..................................22

考研核心笔记.....................................22

第3章马克思主义法理学的产生与发展..........................26

考研提纲及考试要求..................................26

考研核心笔记.....................................26

第4章法、法律....................................30

考研提纲及考试要求..................................30

考研核心笔记.....................................30

第5章法的渊源、分类和效力..............................34

考研提纲及考试要求..................................34

考研核心笔记.....................................34

第6章法律体系....................................37

考研提纲及考试要求..................................37

考研核心笔记.....................................37

第7章法的要素....................................39

考研提纲及考试要求..................................39

考研核心笔记.....................................39

第8章权利和义务...................................43

考研提纲及考试要求..................................43

考研核心笔记.....................................43

第9章法律行为....................................47

考研提纲及考试要求..................................47

考研核心笔记.....................................47

第10章法律关系...................................50

考研提纲及考试要求..................................50

考研核心笔记.....................................50

第11章法律责任...................................53

考研提纲及考试要求..................................53

考研核心笔记.....................................53

第12章法的历史...................................59

考研提纲及考试要求..................................59

考研核心笔记.....................................59

第13章法律演进...................................63

考研提纲及考试要求..................................63

考研核心笔记.....................................63

第14章全球化与世界法律发展.............................67

考研提纲及考试要求..................................67

考研核心笔记.....................................67

第15章法的制定...................................70

考研提纲及考试要求..................................70

考研核心笔记.....................................70

第16章法的实施...................................74

考研提纲及考试要求..................................74

考研核心笔记.....................................74

第17章法律程序...................................78

考研提纲及考试要求..................................78

考研核心笔记.....................................78

第18章法律职业...................................80

考研提纲及考试要求..................................80

考研核心笔记.....................................80

第19章法律方法...................................83

考研提纲及考试要求..................................83

考研核心笔记.....................................83

第20章法的价值概述.................................88

考研提纲及考试要求..................................88

考研核心笔记.....................................88

第21章法的基本价值.................................91

考研提纲及考试要求..................................91

考研核心笔记.....................................91

第22章法与人权...................................94

考研提纲及考试要求..................................94

考研核心笔记.....................................94

第23章法治原理...................................102

考研提纲及考试要求..................................102

考研核心笔记.....................................102

第24章法治与经济和科技..............................105

考研提纲及考试要求.................................105

考研核心笔记....................................105

第25章法治与社会发展...............................107

考研提纲及考试要求.................................107

考研核心笔记....................................107

第26章全面依法治国建设法治中国..........................110

考研提纲及考试要求.................................110

考研核心笔记....................................110

《民法学》考研复试核心笔记...............................115

第1章民法概述...................................115

考研提纲及考试要求.................................115

考研核心笔记....................................115

第2章民法的基本原则................................119

考研提纲及考试要求.................................119

考研核心笔记....................................119

第3章民事法律关系.................................121

考研提纲及考试要求.................................121

考研核心笔记....................................121

第4章自然人....................................126

考研提纲及考试要求.................................126

考研核心笔记....................................126

第5章法人.....................................131

考研提纲及考试要求.................................131

考研核心笔记....................................131

第6章非法人组织..................................136

考研提纲及考试要求.................................136

考研核心笔记....................................136

第7章民事权利...................................138

考研提纲及考试要求.................................138

考研核心笔记....................................138

第8章民事法律行为.................................142

考研提纲及考试要求.................................142

考研核心笔记....................................142

第9章代理.....................................147

考研提纲及考试要求.................................147

考研核心笔记....................................147

第10章民事责任..................................151

考研提纲及考试要求.................................151

考研核心笔记....................................151

第11章时效制度..................................157

考研提纲及考试要求.................................157

考研核心笔记....................................157

第12章期间与期日.................................163

考研提纲及考试要求.................................163

考研核心笔记....................................163

第13章人格权概述.................................165

考研提纲及考试要求.................................165

考研核心笔记....................................165

第14章一般人格权.................................167

考研提纲及考试要求.................................167

考研核心笔记....................................167

第15章具体人格权.................................169

考研提纲及考试要求.................................169

考研核心笔记....................................169

第16章物权概述..................................174

考研提纲及考试要求.................................174

考研核心笔记....................................174

第17章物权概述..................................179

考研提纲及考试要求.................................179

考研核心笔记....................................179

第18章物权变动..................................184

考研提纲及考试要求.................................184

考研核心笔记....................................184

第19章物权的保护.................................196

考研提纲及考试要求.................................196

考研核心笔记....................................196

第20章所有权...................................199

考研提纲及考试要求.................................199

考研核心笔记....................................199

第21章用益物权..................................205

考研提纲及考试要求.................................205

考研核心笔记....................................205

第22章担保物权..................................210

考研提纲及考试要求.................................210

考研核心笔记....................................210

第23章占有....................................219

考研提纲及考试要求.................................219

考研核心笔记....................................219

2024年北华大学专业综合（民法、法理、刑法）复试备考信息

北华大学专业综合（民法、法理、刑法）考研复试参考书目

《法理学》张文显主编，高等教育出版社第五版，2018年。

《民法学》王利明、杨立新、王轶、程啸著，法律出版社第六版，2020年。

《刑法》高铭暄、马克昌主编，北京大学出版社、高等教育出版社第九版，2019年。

北华大学专业综合（民法、法理、刑法）考研复试招生适用院系

法学院

2024年北华大学专业综合（民法、法理、刑法）考研复试核心笔记

《法理学》考研复试核心笔记

第1章法学

考研提纲及考试要求

考点：法理学

考点：研究对象

考点：法学的历史

考点：法学与相邻学科

考点：研究方法

考点：体系

考点：法学教育

考研核心笔记

【核心笔记】法理学导论

法理学，即“法理之学”，是以“法理”为中心主题和研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。作为法学的基础理论、一般理论、方法论和意识形态，法理学是现代法学体系的重要组成部分。

作为一种特殊的科学认知活动，法理学早在中国春秋战国时代和西方古希腊、古罗马时代就已有之。

学科意义上的法理学则形成于19世纪。法理学内部有众多学说、学派，马克思主义法理学是其中最科学、最先进的理论体系。

马克思主义法理学思想与中国法治建设实践和中国传统法律文化相结合，产生了中国化的马克思主义法理学理论，并经历了三次伟大飞跃。

第三次伟大飞跃中形成的习近平新时代中国特色社会主义法治思想是中国特色社会主义法治理论体系的内核，是中国特色社会主义法学理论体系的重要组成部分。

【核心笔记】法学

法学就是在法律事物中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面向发展，以便探究现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础。

——［德］鲁道夫·冯·耶林。

1.法学的研究对象

“法学”的词源和词义

（1）中国：

①先秦：“刑名法术之学”或“刑名之学”。

②汉之后各代：“律学”。

③19世纪末：“法学”或“法律科学”开始广泛使用。

④当代中国：法学是我国哲学社会科学体系的主要支撑学科之一。

（2）西方：

①古代拉丁语中的jurisprudentia，其原意是“法律的知识”或“法律的技术”。

②19世纪：“法律科学”英语scienceoflaw、legalscience，德语中的Rechtswissenschaft。

（3）关于法学研究对象的主要立场

①耶林：“法学是权利之学”。

②分析法学派：法学的研究对象是“实然的法律”（lawasitis）。

③自然法学派：主张研究“应然的法律”（lawasitoughttobe）。

④社会法学派：主张法学应着重研究“实际运行并有效的法律”（lawinoperation）。

（4）法学是以法为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称

①历时性研究：考察研究法的产生、发展及其规律。

②共时性研究：比较研究各种不同的法律制度，分析它们的性质、特点以及相互关系。

③法的内在方面：法的内部联系和调整机制。

④法的外在方面：法与其他社会现象。

⑤形式性方面：法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素。

⑥法的实际效力、效果、作用和价值。

⑦法律、法治、法理。

⑧法律体系与法治体系。

2.中国法学的历史

（1）夏、商、西周时期：以天命和宗法制度为核心的法律思想

（2）春秋战国的几百年是中国法律思想兴盛和大发展的时期。

（3）汉以后的儒家思想以儒学为主，实行儒法合流，在德主刑辅的原则下实行礼法合一。中国古代的法律文化遂成为以儒家法律思想为核心的文化系统。

（4）从汉代起，法学领域出现了通常所说的“律学”

（5）清末：变法图强；收回领事裁判权；留学西方，考察和学习法律，回国后传播西方资产阶级的法律思想，开创了中国现代法学教育和法学研究。

（6）民国时期：官方的法学理论承袭封建的法律思想，移植西方资产阶级的法学思想。

（7）中国共产党领导的新民主主义革命，结束了两千多年的封建主义法学和半封建半资本主义的法学，取而代之的是以马克思主义为指导的中国社会主义法学。

3.西方法学的历史

（1）西方法学始于古希腊。

（2）古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的顶峰。罗马法学十分繁荣，对其后的西方法学和法律制度的发展具有重大影响。

（3）中世纪：独立的法学消失了，但托马斯·阿奎那（ThomasAquinas）的著述中包含着丰富的法律思想。

（4）中世纪后期：注释法学派；“博洛尼亚学派”。

（5）13、14世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革；人文主义法学派的产生。

4.法学的历史

（1）17世纪开始的资产阶级革命和大规模发展起来的市场经济，需要法学，也解放了法学。近代资产阶级法学的出现意味着一种与中世纪神权世界观相对立的法权世界观的诞生。

（2）从18世纪末开始，欧洲陆续出现了哲理法学派、历史法学派和分析法学派。

（3）20世纪初，西方社会进入帝国主义阶段，有关社会立法相继出现，法的社会化成为时代潮流，社会法学派适时问世。

（4）20世纪50年代中期以后的法学诸流派。

5.法学与相邻学科

（1）法学与哲学

19世纪中期以后，法学从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。

法理学（法哲学）是对法的一般基础的哲学反思，它一头与哲学相连，另一头与具体（部门）法学接壤，是把部门法学与哲学结合起来的一座桥梁。

（2）法学与政治学

由于法是政治活动和实现政治目标的一种常规形式，因而政治和法具有内在的统一性，任何法治的背后都有其政治逻辑，法学和政治学有着内在的联系。

（3）法学与经济学

法学与经济学有着十分密切的联系。“经济分析法学”“法律经济学”“法律与经济研究”的兴起和蓬勃发展是法学和经济学相互渗透、相互结合的产物和标志。

（4）法学与社会学

法学和社会学有着很广泛的共同论题，如法律的社会根源、法律的社会功能、法律规范的社会实效、社会治理法治化等。

法律社会学的产生和发展，这被认为是20世纪法学领域最伟大的成就之一。

（5）法学与历史学

①法律是凝结的历史，或者说是历史过程的产物。

②法律的生命不仅是逻辑，更重要的是经验。

③历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法。

④法学中的概念、范畴、理论、观点、学说、学派都是历史的产物，有其产生和演变的过程。

（6）法学与逻辑学

①逻辑问题贯穿于法律运行的各个环节。

②法学与逻辑学共同关注的焦点是法律推理问题。

6.法学的研究方法

（1）方法论：把某一领域分散的各种具体方法组织起来并给予理论上的说明。

（2）法学方法论就是由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。

（3）法学方法论的两个基本层次：第一个层次是法学方法论的原则；第二个层次是各种法学方法。

（4）以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持的方法论原则：实事求是的思想观点；社会存在决定社会意识的观点；社会现象的普遍联系和相互作用的观点；社会历史的发展观点。

只有解放思想，坚持实事求是，一切从实际出发，理论联系实际，我们的社会主义现代化建设才能顺利进行，我们党的马列主义、毛泽东思想的理论也才能顺利发展。

——邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》（1978年12月13日）。

（5）阶级分析方法

①阶级分析方法是马克思主义法理学的基本研究方法之一。

②在阶级社会，阶级之间的利益关系是最具决定性和最具根本性的利益关系，任何在政治和经济上占统治地位的阶级或社会集团，都必然要借助法律来建立和维护有利于自己的利益秩序。

③阶级分析方法的使用是有限度的，不能把它运用于与阶级矛盾和阶级斗争毫无关系的领域，更不能随心所欲地把人民内部矛盾归结为阶级矛盾，从而采取专政的方式对待人民群众。

（6）价值分析方法

①价值分析方法就是通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、确证或批判一定社会价值或理想的方法。

②价值分析方法是法学的基本方法。

③法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法应当是怎样的（关于“法律应然”）的问题。

④法学中的价值分析包括价值认知和价值评价。

（7）实证研究方法

①实证研究方法是在价值中立（或价值祛除）的前提条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检

验知识性命题的各种方法的总称。

②价值中立，指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性

③经验事实，指的是可以通过人们的直接或间接观察而发现的确定的事实因素。

④法学研究中的实证研究方法主要有：社会调查方法；历史研究方法；比较研究方法；逻辑分析方法；语义分析方法。

7.当代中国的法学体系

（1）法学学科体系的形成与划分

①法学形成体系或法学有内部分支学科划分是近代以来的事情。

②根据我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，我们可以从以下两个角度来划分法学体系：

a.从法律部门划分的角度，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、商法学、经济法学、社会法学、环境资源法学、军事法学、刑法学、诉讼法学等。一个新的法律部门的出现或迟或早都要有新的法学部门与之相对应。

b.从认识论的角度，法学可以被划分为理论法学和应用法学。

（2）构建中国特色法学体系

①加快建设中国特色法学体系，具有现实紧迫性和必要性；

②当前，我国的法学体系存在诸多不足和短板：不能适应建设中国特色社会主义法治体系的需要；缺乏对国内法治和国际法治的一体化思考；缺乏对国家治理现代化的深入研究，不能有效地为国家治理体系、治理体制和治理能力现代化提供智力支持和理论支撑；

③构建中国特色法学体系需要从四个方面实施体系创新：加强基础学科建设；促进传统学科转型升级；

大力发展新兴学科；支持扶持交叉学科。8.法学教育（1）法学教育的历史与现状①近代西方法学教育由意大利博洛尼亚大学开启。②中华法系在世界几大法系中独树一帜，法学教育历史悠久，经历了从兴起走向鼎盛，又从守成转而

《民法学》考研复试核心笔记

第1章民法概述

考研提纲及考试要求

考点：普通社会关系与法律关系

考点：中国的法律体系

考点：19世纪民法典的编纂及其典型

考点：我国的民事立法

考点：认识民事立法的结构

考研核心笔记

【核心笔记】民法的概念和含义

1.普通社会关系与法律关系

（1）人与人之间的交往形成社会关系

（2）并非所有的社会关系都由法律调整

（3）法律仅调整具有明显利益冲突的社会关系

2.中国的法律体系

（1）根据调整对象的不同，中国的法律由宪法、行政法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等组成。

（2）宪法是中国的根本大法，具有最高的法律效力，是其他法律的立法依据。

（3）民法是宪法之下的基本法。

3.民法的概念

（1）罗马法将法律分为公法和私法。民法属于私法。

（2）民法是调整平等主体的自然人、法人、非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。

（3）民法是具有大陆法系传统的国家的特有法律部门。

（4）大陆法系国家都有民法典

（5）中国目前还没有民法典，但正在制定过程中。

（6）中国目前的民法是由一系列单行立法构成的，主要包括《民法总则》、《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》、《担保法》、《公司法》、《证券法》、《保险法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》等。

【核心笔记】民法的沿革

1.罗马法的编纂及其影响

（1）民法最早源于罗马法

（2）罗马法发展的顶峰是公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼（优士丁尼）时期编纂而成的法律，即《国法大全》（民法大全）

（3）《国法大全》包括《查士丁尼法典》、《法学阶梯》、《学说汇纂》、《新律》

2.19世纪民法典的编纂及其典型

（1）欧洲大陆的近代国家兴起后，开始制定民法典

（2）1804年《法国民法典》是在拿破仑领导下完成的，共2283条

（3）1896年《德国民法典》是由民法学者主持制定的，于1900年1月1日实施，共2385条

3.20世纪至今有代表性的民法典

（1）瑞士民法典

（2）意大利民法典

（3）荷兰民法典

4.我国的民事立法

（1）清末变法

（2）1929~1930年中华民国民法典

（3）中华人民共和国建国早期的民事立法

（4）改革开放以后的民事立法

（5）正在进行的民法典立法工作

【核心笔记】民法的调整对象

1.民法调整的财产关系

（1）民法调整以平等自愿为基础的财产关系

（2）民法调整财产归属关系与财产流转关系

2.民法调整的人身关系

（1）人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系

（2）人身关系包括人格关系和身份关系

（3）人格关系是基于人格利益而产生的社会关系

（4）身份关系是基于身份利益而产生的社会关系

【核心笔记】民法的性质

（1）民法是私法

（2）民法是调整市场经济关系的基本法

（3）民法是调整市民社会关系的基本法

【核心笔记】民法的本位

民法以权利为本位，兼顾社会公共利益。

【核心笔记】民法的渊源

1.制定法

（1）宪法中有关民法的规定

（2）民事法律

（3）民事法规

（4）地方性法规中的民事规范

（5）特别行政区的民事规范

（6）国家机关对民事法律规范的解释

（7）国际条约中的民事法律规范

2.习惯

（1）适用习惯处理民事纠纷的条件：

（2）法律对该事项没有规定

（3）习惯本身不违背公序良俗

3.认识民事立法的结构

（1）每部民事立法基本都分为章，章下设节

（2）每一节由若干条文构成

（3）如果条文由两段以上构成，则将各段称为“款”

（4）如果各段下还有区分的必要，则将它们称为“项”

（5）如果条文不分段，但分若干情形，则各情形称为“项”

（6）《民法通则》第三十六条

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

（7）《民法通则》第十六条

未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：①祖父母、外祖父母；

②兄、姐；

③关系密切的其他亲属、朋友。

（8）《民法通则》第三十七条

法人应当具备下列条件：

①依法成立；

②有必要的财产或者经费；

③有自己的名称、组织机构和场所；

④能够独立承担民事责任。

【核心笔记】民法的效力

1.民法对人的效力

（1）适用于在中国领域内的中国人

（2）一般适用于在中国领域内的外国人、无国籍人

（3）一般不适用于在其他国家的中国人

2.民法在空间上的效力

适用于在中国领域内的民事活动

3.民法在时间上的效力

（1）民法生效的时间

（2）民法失效的时间

（3）关于民法的溯及力问题

4.民法的适用原则

上位法优先于下位法

新法优先于旧法

特别法优先于普通法强行法优先于任意法例外规定排除一般规定无具体规定时适用法律原则

《刑法学》考研复试核心笔记

第1章刑法概说

考研提纲及考试要求

考点：刑法与相关概念关系

考点：刑法分类和性质

考点：新中国成立以前的刑法

考点：建国以后刑法的创制与发展

考点：我国刑法的根据和任务

考点：刑法的解释

考点：刑法的体系和解释

考研核心笔记

【核心笔记】刑法的概念与属性

1.刑法概念

形式定义：规定什么是犯罪和给予何种刑罚处罚的法律就是刑法。

“刑法”的混合定义或称实质定义：掌握政权的统治阶级为维护本阶级的利益、统治秩序，以国家名义颁布的关于什么行为是犯罪和对其如何处罚的法律。

2.刑法与相关概念关系

（1）刑法与犯罪法，在我国是同义词，只是使用侧重点不同。在外国近年来因无犯罪也有刑罚、有犯罪不一定有刑罚，故二者有区别。

（2）刑法与刑事法律

刑法有广义与狭义

刑事法律一般指除上述刑事实体法内容外，还包括刑事诉讼法、监狱法等刑事程序法、组织法。有时与刑法同义。

3.刑法分类

（1）从涵盖内容上划分为广义刑法与狭义刑法

①广义刑法：在我国有刑法典、刑法修正案、单行刑法（近年已不采）、附属刑法（有的称非刑事法律中的刑法规范）、刑法立法解释。（1999年全国人大常委关于取缔邪教活动的决定是否是刑法？）

司法解释理论上不是刑法，但实践中司法解释起了刑法作用。

a.刑法典：全面、系统地规定犯罪与刑罚的法律。通说包括了刑法修正案，教材认为修正案属单行刑法。

b.单行刑法：指独立于刑法典条文之外，由全国人大及其常委会（通常是常委会）对刑法某方面作出的修改或补充规定，或只针对某方面规定什么是犯罪和给予何种刑罚处罚的法律。一般称决定、规定、补充规定、条例等。

c.刑法修正案：在刑法典条文基础上对刑法作增删、修改。

单行刑法与刑法修正案区别：前者是在刑法典原条文之外另起条文，后者只在刑法原条款之后增加条款或对原条款删减、对条款内容修改。

d.附属刑法：即在非刑法的法律中规定的涉及犯罪和刑罚内容的条款。

附属刑法载体是非刑法法律，其条款内容也是规定犯罪与刑事责任，目的是保障其载体法律或该法律某条款的执行。

我国的附属刑法只有：“违反本法××条规定，或韦法本法之规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，如认为真正的附属刑法要规定自己独立的罪状与法定刑，则我国无附属刑法。

法制不健全时刑法还可表现为党中央、国务院文件。

②狭义刑法只指刑法典。

（2）从适用范围上划分可以分为普通刑法与特别刑法

后者是指为了适应某种特殊情况的需要而制定的独立于刑法典且效力仅适用于特别人、特别时、特别地、特别事项的刑法。特别刑法优先适用，如一行为同时触犯数个特别刑法，则后法优先适用。

（3）从立法体例上划分可以分为形式刑法与实质刑法（又称之为单一刑法与附属刑法）。

（4）从刑法的规定是否涉及国际关系可以分为国内刑法与国际刑法。

4.刑法的性质

（1）刑法的政治属性：即阶级属性，我国刑法理论通说认为是体现了掌握政权的统治阶级利益、意志，为维护本阶级的利益、统治秩序服务。

（2）刑法的法律属性（特征，重点）

①从刑法在整个法律体系中的地位看，刑法是基本法、是子法、是公法、是实体法。

②刑法与其他法的区别（特征）

a.规定内容不同，刑法规定犯罪与刑事责任，其他法规定何主体享有何权利、违法及后果。

b.刑法所调整的社会关系范围比其他基本法都广泛，其他法调整的社会关系刑法均调整。有人认为刑法调整犯罪人与国家关系。

c.保护手段的终极性。刑法调整的对象一般是经其他法调整后形成的法律关系，是第二次调整，故刑法是其他法的保障法,附属刑法此特征表现得更强烈。要入罪必须是迫不得已动用刑罚，如无需动用刑罚就可遏制或用刑罚制裁无效也不能入罪。

d.刑法的制裁手段（刑罚）比其他法律制裁更严厉。

e.违法者法律责任承担一般不能私了，即责任实现的强制性。

一般认为刑法区别于其他法是其调整手段特点：违法的法律后果是刑罚。

刑法立法和其他部门法的立法并不绝对都是同步的。

个别行为其性质决定其社会危害性极大，直接纳入刑法调整，无相关先行政、民事制裁，严重者再刑事制裁的规定。

故刑法也不是绝对的第二次调整。

【核心笔记】我国刑法的创制和发展

1.新中国成立以前的刑法

（1）从中国进入阶级社会的夏朝开始，就产生了刑法，从夏至清末的1910年以前，中国是诸法合体、民刑不分、以刑为主。在定罪、量刑上因行为人主体身份不同而不同，刑罚的特点是残酷、多死刑和肉刑。

（2）1910年，《大清新刑律》颁布，结束了诸法合体，产生了现代独立的刑法典。

2.建国以后刑法的创制与发展

（1）1979以前我国无刑法典，只有几个单行刑法条例和大量的中共中央或国务院的文件起刑法作用。（2）1979年我国制定并颁布了建国后的第一部刑法典，该法典于1980年1月1日实施，此后不久，因国家政治、经济、文化变革很大，为适应打击犯罪的需要，全国人大常委陆续通过并颁布了23个单行

刑法和104部其他法律中附设刑事条款（附属刑法规范）。

（3）1997年3月颁布了修改后的新刑法（1997年10月1日生效），一直沿用至今。从1999年开始至今，全国人大颁布了8个刑法修正案，一个决定，9个立法解释。这些修正或补充大多是关于经济犯罪的。

最高司法机关的刑事司法解释有数百个。

【核心笔记】刑法制定的根据、任务

1.我国刑法的根据

（1）我国刑法的价值根据（或刑法机能、功能）：惩罚犯罪、维护秩序（法益保护）；保障人权、限制滥用刑罚权（权利保障）。

保障人权既有保护被害人、社会，也有保护未犯罪人不受刑事追究，更主要是保护已犯罪人不受法外制裁或受与其刑事责任不相适应的过重制裁（是犯罪人的大宪章）。

刑法的法益保护机能与权利保障机能均不能偏废，二者矛盾时后者优先。

法条用保护“人民”不妥。

（2）刑法的法律根据是宪法。

刑法立法不能违宪，适用刑法、行刑中适用刑法、解释刑法等均不能违宪。

（3）刑法的实践根据是我国与犯罪作斗争的具体经验和我国具体国情。

2.我国刑法的任务

（1）保卫国家安全、人民民主专政政权和社会主义制度。

（2）保护社会主义经济基础。

（3）保障公民的各项基本权利。

（4）维护社会各方面的管理秩序。

3.刑法的解释（重点）

（1）指各种解释主体对刑法含义的阐明。

（2）解释的必要性和特殊性、目的

①必要性：一是刑法语言高度概括性需要解释，二是语言的多义性要求解释，三是社会不断变化、发展和刑法又具有稳定性需要解释（如虚拟财产是否为刑法规定的财产、电子邮箱邮件是否为信件）。

②刑法解释的特殊性：刑罚严历性决定了刑法的解释应比其他部门法严格。但严格主要是解释的主体、解释通过的程序上严格，不能理解为严格遵循刑法的字面含义。

解释目的要符合刑法功能、弥补刑法不足。

（3）刑法解释的原则

原则：

①合法性原则。解释主体、内容、程序合法。

②科学性原则。要客观、全面、明确、具体、准确。

③合理性原则。合乎法理、人伦常理和社会发展需要。

（4）刑法解释的类型

①从解释的效力分类，将刑法的解释分为有权解释（也称法定解释、正式解释和有效解释）和学理解释（也称非正式解释，无权解释或无效解释）。其中有权解释又可以分为立法解释与司法解释。

有权解释主体依法有全国人大常委会、最高人民法院和最高人民检察院。

a.有权解释：

b.立法解释，即指国家最高立法机关对刑法所作的解释。

包括：一是在刑法中用条文对有关刑法术语所作的解释。二是由国家立法机关在法律起草说明中所作的解释（有人认为不属于）。三、全国人大常委会所作的解释，现全国人大法工委的解释实践中也执行。

c.司法解释，即由最高法、最高检对刑法所作的解释。

实践中公安部或政法委、司法部也在解释。

省一级司法机关甚至地市级司法机关也在解释，只要在上级司法机关授权之内且不违反法律，不能否认其效力。办案人员也在解释，只对所办案有效。

②学理解释，除上述有效解释以外主体作的解释。

【核心笔记】刑法的体系和解释

（1）从解释的方法分：

通说的划分有文理解释和论理解释。

①文理解释：从刑法的字义、词义和语法规则来解释，不超过字面含义，既不扩大也不缩小。此是主观主义解释论坚持的立场，为形式的罪刑法定原则所坚持。

②论理解释：从立法精神、立法目的、刑法与其他法的关系、刑法各部份协调连系等进行解释，可以超过字面含义，可以扩大也可缩小。是客观主义解释论的立场，为坚持实质罪刑法定原则者所主张。应先进行文理解释，如结论违情背理，则可进行论理解释。

掌握扩大解释、缩小解释、当然解释、类推解释、历史解释含义。

通说认为各种解释均不能进行不利于被告的类推解释，可作有利于被告的类推解释。

扩大解释扩大的行为与未扩大的行为社会危害程度要相当。

（2）扩大解释与对被告人不利的类推解释的区别：

①前者未超出词语的可以包括的含义，后者已超出；

②从是否是立法者本意看，前者一般未超出立法本意，后者是解释者自己的主张；

③从解释者的认识看，前者解释者认识也是未超出立法本义，后者解释者也认识到超出了立法本意；

④前者未超出该用语所包含的范围，只是处于外层模糊带，为民众所认同；而后者超出该用语所能容纳的范围，不为民众所认同。

（3）学理解释与论理解释二者异同：

相同点均是刑法解释的种类，都在一定义意上对刑法的理解、适用发生作用，不管学理解释还是有权解释均可进行论理解释或文理解释。

一是分类标准不同；二是解释的效力不同

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《法理学》考研复试核心题库之名词解释精编

1．目的解释

【答案】目的解释是指从制定某一法律规范的目的出发来解释法律。这里的目的包含立法者在制定该规范时所要达到的目的，以及该规范在当前社会条件下所要达到的目的。

2．法的一般社会原则

【答案】法律作为社会关系的调整器，需要反映社会关系的基本要求，特别是社会基本制度的要求，这类法律原则就是法的一般社会原则。不同的社会制度往往决定法的一般社会原则是不同的，在法律实施过程中，它还对专门法律原则的具体内容产生影响。

3．个别性调整与规范性调整

【答案】社会调整根据其是否以普遍适用的规则为依据可分为个别性调整和规范性调整。个别性调整是指没有普遍适用的规则依据，按照针对具体人、具体事件所确定的行为方式进行的一次性调整。它只对所涉及的具体行为有效，问题每出现一次，就要重新处理一次。规范性调整是指借助于一般的、具有普遍效力的、可以反复适用的行为规则进行的调整。规范性调整与个别性调整相比有许多优越性，它有助于克服个别性调整所固有的不确定性、随意性，从而使被调整的社会关系摆脱单纯偶然性和任意性的束缚。

4．立法主体

【答案】立法主体是指根据宪法和有关法律规定，有权制定、修改、补充和废止各种规范性文件以及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人。

及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人。

5．法律体系和法律部门

【答案】法律体系，又称部门法体系，是指根据一定的标准或原则将一国制定和认可的现行全部法律规范划分成若干的法律部门所形成的有机联系的整体。

法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。

6．恢复权利性措施与惩罚性措施

【答案】恢复权利性制裁旨在消除非法行为造成的损害，恢复被侵犯的合法权利，保证已有义务的履行。这种强制继续履行已有义务有时不伴随一个新的义务，有时则产生一个新的义务。

惩罚性制裁旨在使违法者承担受惩罚的责任，即追加承受不利后果的新义务。这种新义务的落实就是国家的惩罚性措施，违法者有接受这种惩罚措施的新义务。

法律制裁作为国家保护和恢复法律秩序的强制性措施，包括恢复权利性措施和对构成违法、犯罪者实施的惩罚性措施。这两种制裁都是国家对违法行为的反应，但有很大不同：前者的侧重点在于保护和恢复已有的权利，保证已有义务的履行；后者的侧重点在于追究违法、犯罪者的责任，强调国家对担责主体的惩罚和强烈谴责。所以前者也可以被称为保护性制裁，主要承担补偿功能；后者也可以被称为责任性制裁，主要承担惩罚性功能。

7．法律文化与法律意识

【答案】法律文化是文化的一种具体形态，一般指法律规范、法律制度以及包括法律制定、法律实施在内的法律实践，人们从事各种法律活动的行为模式，同时也指人们关于法律和法律现象的态度、心理、知识、习惯、理论。

法律意识是社会意识的一种，是人们关于法和法律现象的思想、观点、心理和知识的总称。它的内容包括:人们对法律的产生、本质和作用的看法，对现行法律的理解、解释、态度和情绪，对自己和他人权利、义务的认识，对人们行为的合法性的评价，对法的精神、价值的理解，以及人们关于法律的知识和修养等。

8．无为而治

【答案】无为而治，是由老子提出来的，是道家的基本思想，也是其修行的基本方法。老子认为天地万物都是由道化生的，而且天地万物的运动变化也遵循道的规律。老子说：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”道的最根本规律就是自然，即自然而然、本然。既然道以自然为本，那么对待事物就应该顺其自然、无为而治，让事物按照自身的必然性自由发展，使其处于符合道的自然状态，不对它横加干涉，不以有为去影响事物的自然进程。无为而治的“无为”，绝不是一无所为，不是什么都不做。无为而治的“无为”是不妄为，不随意而为，不违道而为。相反，对于那种符合道的事情，则必须以有为为之。但所为之为，都应是出自事物之自然，无为之为发自自然、顺乎自然；是自然而为，而不是人为而为。所以这种为不仅不会破坏事物的自然进程和自然秩序，而且有利于事物的自然发展和成长。主张“无为而治”的人士认为统治者的一切作为都会破坏自然秩序，扰乱天下，祸害百姓。作为一种治国策略，它要求统治者无所作为，效法自然，让百姓自由发展。“无为而治”的理论根据是“道”，现实依据是变“乱”为“治”；“无为而治”的主要内容是“为无为”和“无为而无不为”，具体措施是“劝统治者少干涉”和“使民众无知无欲”。

9．自治条例和单行条例

【答案】自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。

单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

10．法定解释与学理解释

【答案】根据解释主体和法律效力的不同，可将法律解释分为正式解释和非正式解释。法律的正式解释，又称法定解释、有权解释或官方解释，指被授权的国家机关（或国家授权的社会组织）在其职权范围内对法律文本所作的具有法律效力的解释。正式解释又可分为立法解释、司法解释和行政解释。非正式解释也称为非法定解释或无权解释，是指未经授权的国家机关、社会组织或公民个人对法律规范所作的没有法律效力的解释，可以分为学理解释和任意解释。学理解释，是指在学术研究、法学教育和法制宣传中，由专家、学者和法律工作者对法律规范所进行的解释。两者的区别主要表现在：

11．法的遵守

【答案】法的遵守，简称守法，是指通过社会主体的自主性与积极性，以及法律机制的促进作用，自觉地按照法律的要求行为，从而使法律得以实施的活动。法的遵守一般不需要通过国家权力机关的介入和强制力，既包括被动的守法，即不违法，也包括根据授权性或任意性规范积极行使权利。权利的享用、义务的履行、禁令的遵守都是守法的具体形式。守法是法律实施最符合效益的途径。守法程度越高，则法律实施的程度和效果越好。

12．司法监督

【答案】司法监督是有关国家机关依法定职权对各级司法机关实施法律、法规的活动的合法性进行的检查、监察、督促活动，即对司法活动的监督。就其对象而言，司法监督主要是对人民法院和人民检察院两大系统进行的监督。

13．法的政治职能与社会职能

【答案】法的社会作用包括政治职能即维护一定阶级统治的职能和社会职能即执行一定社会公共事务的职能。法的政治职能是国家活动的基本方向在法律上的体现，反映了法存在的根本价值，是法的阶级意志性的集中体现。法的政治职能是联系法的社会、政治目的和使命来观察的法的作用和职能。法的社会职能，即法的社会公共职能，是指法对一切有关全社会的公共事务进行管理，从而保证人类共同体的存在和发展的职能。不应把法的政治职能和社会职能割裂开来、对立起来，而应该把它们看作法的同一本质的两个相互联系、相互依赖的方面。

14．法律体系与立法体系

【答案】法律体系是指按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成法律部门而形成一个有机联系的整体，即部门法体系。立法体系主要指与一国立法体制相关联的各有权机关依法定权限和程序制定的各种规范性法律文件所构成的整体。

15．法的统治与法治国

【答案】法的统治是指一种近现代意义上的法治形态，它最大限度地信奉法律的权威和作用，任何人除法律之外不受其他统治。它也被称为实质法治。它不但要求法律在形式上被严格遵守，还关注法的内容，把“合法性”作为判断社会主体行为的基本准则，努力做到凡事“皆有法式”、凡事“一断于法”。其中又特别强调法律对政府权力的规范和限制，强调任何政府行为都可能经受合法性检验或挑战的重要性。这种模式的典型代表是英国。法治国是指特别关注行政权力行使在形式上的严格合法性，而对法的内容却较少考虑，也被称为形式法治，更强调法律的普遍性、稳定性、内在一致性等形式特征，强调秩序和效率，强调自上而下的管理，具有较明显的国家主义色彩。第二次世界大战时期，这种思想为纳粹所利用，成为掩饰种族灭绝的法律托词。从某种意义上说，“法治国”的思想更多的是指“行政主治”和“依法统治”（governmentbylaw）。这种模式的典型代表是德国。

16．规范性法律文件和非规范性法律文件

【答案】规范性法律文件指有权制定法律规范的国家机关所发布的，具有普遍约束力的法律文件。它是法的正式渊源。

非规范性法律文件主要指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件，如判决、裁定、行政决定等。

17．法律体系与法的历史类型

【答案】法律体系是指按照一定的原则和标准划分的同类法律规范组成法律部门而形成一个有机联系的整体，即部门法体系。法的历史类型是根据法所反映的经济基础和阶级本质对法所作的分类，是对处于同一社会形态、具有相同阶级本质的法的总称。

18．法的要素

【答案】法的基本成分，即构成法律的基本元素。

19．形式推理与实质推理

【答案】形式推理：仅针对思维形式的推理：（1）演绎推理：从一般到特殊；（2）归纳推理：从特殊到一般；（3）类比推理：根据两个或两类对象某些属性相同而推出它们另一些属性方面也可能存在相同点。

实质推理：当作为推理的前提包括两个或两个以上相互矛盾的命题，借助于辩证思维从中选择最佳的命题以解决法律问题的推理，适用于以下情况；（1）法律本身意义模糊不清；（2）出现法律漏洞或法律空白；（3）法条竞合或矛盾；（4）法与理冲突。

20．法律事实与事实构成

【答案】法律事实是指具有法律关联性的，能够引起法律关系产生变更和消灭的客观情况或现象。

事实构成是指由两个或两个以上的法律事实构成的相关整体。

21．“书本上的法”和“行动中的法”

【答案】法社会学派认为法律规则条文中的法和实际生活中的法是不同的，即区分“书本上的法”和“行动中的法”。前者指国家正式颁布的法律;后者则指法的实际运作，在现实中一切起着法的作用的东西。在法社会学派的著作中，行动中的法有两种不同的含义：一种是“活法”，即社会生活中实际通行的规则，它不依国家而存在，法律规则必须建立在它的基础上，否则不可能得到实现。另一种是现实中的各种法律行为，即法在现实生活中的运作和实现，用以区别于国家颁布的法律规则。

22．法治

【答案】法治，在英文中相当于“RuleofLaw”，应是以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态。

23．公法与私法

【答案】公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”依照此标准，私法遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障对自身利益的追求，如民法、商法等。公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的关系的法律，如行政法、刑法、诉讼法等。

24．法律继承

【答案】所谓法律继承,就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

25．整体性法律

【答案】美国学者德沃金反对实证主义法学把法的概念只局限于法律规则，提出所谓“作为整体性的法”的观点。他认为：法律的基本点不是要重复大家一致的意见，也不是为实现社会目标提供有效的手段，而是根据政治道德的要求，基于原则，以前后一致的方式对待社会中的所有成员。因此，法的概念不仅包括规则，而且应包括原则和政策。当法官和律师等人在争辩时，特别是在处理那些棘手的案件时，往往要适用规则以外的原则、政策或其他标准来解决案件。

26．系统解释

【答案】系统解释又称体系解释，是通过分析某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它所属的法律制度、法律部门和体系及地位和作用，来系统地理解和阐述法律规范的含义，确定法律规范的效力等级和法律规范之间的逻辑联系。它能保证法律体系的统一性。

27．司法适用

【答案】司法适用，是司法机关依法行使职权，按照法定程序处理案件，将法律规范适用于具体案件或对象的活动。法官依法办案，是司法适用的典型形式。司法适用的特征有:（1）司法适用的主体具有特定性和有专属性，只有国家司法机关拥有这种权力。（2）司法适用活动的内容是将法律规范适用于具体案件和对象。（3）司法适用要求严格遵守合法性和程序公正原则。（4）司法适用依靠司法人员对法律的理解和解释，是一种具有很强的创造性的司法活动。

28．法的继承

【答案】法的继承一般是指新法对历史上存在过的旧法的承接和继受。

具体而言，可归纳为以下几个主要方面：

（1）法律技术、概念；

（2）反映市场经济规律的法律原则和规范；

2024年北华大学专业综合（民法、法理、刑法）考研复试题库［仿真+强化+冲刺］

北华大学专业综合（民法、法理、刑法）之法理学考研复试五套仿真模拟题

2024年法理学考研复试五套仿真模拟题及详细答案解析（一）

一、名词解释

1．法经济学

【答案】法经济学，又称经济分析法学，它是运用现代经济学（微观经济学、新制度经济学、福利经济学、公共选择理论等）的基本原理和方法分析法律制度的形成、变迁、运作效果及创新发展的学科。它将经济学的理论和方法引入法学领域，是法学研究认识论和方法论的重大变革。其意义不仅在于它深入揭示了经济学和法学之间的内在紧密联系与相互作用，还在于它提供了一个包含着各种新的概念和实证研究方法的框架，即通过对法律规则实施效益和成本的比较，促进科学立法和更合理的司法判决，推动法律创新和法制改革，实现整体社会资源的有效配置和法律均衡。

2．法学思维

【答案】法学思维是法学家在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。概括地说，法学思维具有以下特点：

（1）法学思维是实践思维。法学区别于自然科学，原因在于它不是“纯思”，它不追求“纯粹的知识”，而是“实践的知识”。

（2）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。法学家的思考始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。

（3）法学思维是问题思维。法学思维是始终针对法律问题而进行的思维。法律问题是无处不在的，它既可能是立法问题，也可能是执法问题、司法问题、守法问题；既可能是法律解释问题，也可能是法律推理问题。法学的首要任务就是解决法律问题，为法律问题提供答案。

（4）法学思维是论证的、说理的思维。法学思考遵循着“理由优先于结论”的规则。也就是说，法学的结论必须是有论证理由的结论，是对法学思考者以及其他人均有说服力的结论。

（5）法学思维是评价性思维。法学思维所追求的价值目标与其他学问是有所不同的。比较而言，如果说经济学思维追求“效益最大化”的价值，伦理学思维追寻“道德之善”，政治学思维寻求“合目的性”“权宜之计”，那么法学思维则以“正义”“公正”的价值为主要取向。

3．法律责任

【答案】法律责任，是指行为主体因为违法行为或者违约行为，即没有履行法定义务或者约定义务，或者主体虽未违反法律义务，但仅由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。

4．法的实现和法律秩序

【答案】法的实现是指通过执法、司法、守法和法律监督的过程，实现法律规范所设定的权利和义务，达到合目的性的结果。

法律秩序是通过法律规范和法的实现而建立起来的一种有条不紊的社会关系状态。

5．法的社会作用和法的规范作用

【答案】法的社会作用包括政治职能即维护一定阶级统治的职能和社会职能即执行一定社会公共事务的职能。法的规范作用，即法的专门法律作用和职能，是指法作为社会调整措施所专门具有的职能，它反映了法律作用于社会关系的特殊性。

二、简答题

6．如何理解法律规则中的法律后果？

【答案】法律后果，是指法律规则中规定人们在假定条件下作出符合或者不符合行为模式要求的行为时应该承担相应的结果，是法律规则对人们具有法律意义的行为的态度。法律后果是任何法律规则都不可或缺的。根据人们对行为模式所作出的实际行为的不同，法律后果分为两种：

（1）肯定性的法律后果又称合法后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励，是法律发挥对人的激励功能的手段。立法者在使用法律条文表达法律规则时可以不明确表述肯定性的法律后果，体现“法不禁止即自由”的原则。

（2）否定性的法律后果又称违法后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或者要求恢复、补偿等，是法律发挥对人的惩罚功能的手段。否定性法律后果在立法表述中是不可以省略的，体现的是“法不规定不处罚”的原则。

7．简述法律责任的预防功能及其表现。

【答案】（1）法律责任的预防功能是在其报应功能基础上发挥的。预防功能是达到社会功利的手段，预防集中体现了社会功利的要求，但这并不否认预防功能的道义基础及其本身的道义性。

（2）预防功能可以表现在以下几个方面：

第一，责任规范和约定条款的设定引导人们主动避免责任所可能施加的痛苦和损失。预防功能在这一层次体现为警示、威慑。设定责任的法律条文生效后，虽然并没有具体的违法行为并引出责任的现实化，但这些规定可以告诉人们一旦违法会导致的相应不利后果。人们可以从中理性地算计到他不能从违法中获得利益，这样，他便会自觉地遵守法律，理性地对待自己的行为。同时，他还可理性地信赖他人与他一样守法，从而相信自己可以有效地实现自己权利。

第二，法律责任的规定会进一步强化人们的道德责任意识，强化对于违法行为的道义非正当性的观念，从而使守法观念深入人心，使守法成为个人的良好生活习惯。法律规范要真正有效，必须伴随以合理的责任措施。没有责任措施的规定，人们看不到违法的具体后果，这会使法律失去相当的权威性，使法律后果的不可预测性大大增加。

第三，在法律责任的实现过程中，责任主体遭受不利负担，会使他自觉规范自己的行为，在以后的行为中谨慎地守法，同时责任追究过程本身就是对受责主体矫正、感化、教育的过程。人们的行为在社会受到什么样的待遇和评价，必然会影响其以后的行为。

第四，法律责任的实施对于一般社会成员也有积极的预防作用。合理的法律责任措施，会使社会公众的报应情感得到满足，他们从中也认识到法律责任的不可逃避性，并对违背义务心存戒心，从而便会自觉规范自己的行为。每一个理性人都会从别人的违法行为中再次确认和强化自己的责任意识，认识到社会对待一定行为的态度。

8．如何理解法与自由的关系？

【答案】（1）在追求法的正义价值过程中，自由构成最显著的考量要素。近代资产阶级革命以来，自由被宣布为普遍人权，成为一项基本的价值准则。

（2）关于自由的界定，包括三种学说：①绝对自由理论，认为自由是绝对的、无条件的，不受任何外在的、人为的限制。这种观点在无政府主义和利己主义那里表现突出。这种理论的缺陷在于：将自由作为人们追求的唯一价值目标，并且混淆了不受限制与不受“任意”限制、不受限制与不可剥夺的界限。②规律制约理论，认为自由不能超越自然和社会的客观规律，自由是对客观必然的认识。这种理论的缺陷在于：大大超出了社会现实中具体个人的要求。③法律制约理论，认为自由就是做法律所许可的一切事情的权利。这种理论的缺陷在于：无法解决法律背离甚至剥夺自由时是否还要守法的问题。

（3）折中的自由理论：既坚持自由的不可剥夺性，又承认自由的有限性；既看到规律对自由的制约，又强调法律对自由的限定必须符合规律，法律应该是自由的定在，是对客观必然的反映。

一种正义的法律制度必须以最大限度地追求和实现自由为依归；同时，自由通常只能通过法律的确认和维护来实现，自由必须通过转化为各种法定权利来实现。

（4）一种正义的法律制度必须以最大限度地追求和实现自由为依归；同时，自由通常只能通过法律的确认和维护来实现，自由必须通过转化为各种法定权利来实现。

9．从哪些角度看，平等是法的价值目标和制约因素？

【答案】所谓平等，就是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于相同的地位、具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。从以下三个方面而言，平等是法的价值目标和制约因素：

（1）从立法上看，平等是鉴别立法的进步与落后、区分民主与专制立法的显著标志；

（2）从执法上看，平等是促进执法活动公正无私、提高执法质量的必要因素；

（3）从守法上看，平等是人们自觉遵守法律、反对特权的力量来源。

三、论述题

10．试论述法的内在价值

【答案】（1）传统上认为，法律的价值，是指法律这个客体的性质对于人的主观需要的满足程度。法的价值成了实现特定目标的工具，工具性色彩浓重，因此也缺乏足够的客观性或稳定性。

（2）但根据我们对价值的分类，价值可以分为外在价值和内在价值。外在价值是指一个事物具有工具上的重要性，其重要性来自于外在于自身的可欲的目的，即可以用该事物达到一定目的的价值。内在价值则是指该事物本身的重要性来自于自身，而不依赖于外在的目标。内在价值又分为构成性的内在价值和固有的内在价值。构成性的内在价值是指一事物是另一有价值的事物的组成部分，失去了这一事物，则另一事物也会从性质上发生根本的改变。而固有价值则强调一个事物作为事物本身的存在价值。

（3）如果法律的价值就是指法的外在价值，我们发现它有重大缺陷：

①自身缺乏足够的重要性，因为它具有工具性，可被替代；

②价值判断具有主观性，法的价值含义无法清晰呈现；

③法的价值的各种争议都无法顺利压倒其他看法，无法成为解决时间问题的稳定基础。

因此，强调法的价值必须从法的内在价值着手，它使得法律这种行为准则区别于其他的行为准则，成为现代社会最为重要的行为标准。

（4）法治是法的最重要的价值，是其构成性的价值。陈景辉教授认为：第一，无论在何种社会中，价值分歧必然存在且有导致社会分裂的危险性，因此有效解决价值分歧必然具备“善”的道德性。第二，以法律为主的公共判断标准，是解决价值分歧的主要举措，从表面看来，这似乎在强调法的工具价值，但实际上刚好相反，公共判断标准拥有构成性内在价值。因为一旦失去这种公共标准，价值分歧将会摧毁社会的存在。因此是否存在公共判断标准，是衡量该社会是否存在的关键标志。从这个意义上讲，法具备了构成社会存在的构成性内在价值。

（5）法律的价值可能存在冲突：法律的内在价值与外在价值的冲突；法律的外在价值之间的冲突。

前者应坚持内在价值优于外在价值；因为内在价值涉及整个法律体系是否存在的问题，保护外在价值而推翻内在价值，就会使得整个法律体系处于瘫痪；而且外在价值一定是以内在价值为基础的，否定内在价值的基础上实现外在价值的做法，自身有矛盾。

后者又有三种情况：直接外在价值之间；间接外在价值之间；直接外在价值与间接外在价值之间。前两个都是同类价值，通过权衡；第三种，一般间接外在价值优先。

11．社会主义法治的基本要求。

【答案】Ⅰ社会主义法治的基本要求是一个具有内在一致性的综合体系，是形式要求与实质要求的统制度和价值理念的统一、法的静态方面和动态方面的统一。具体说来包括以下几个方面：（1）法治的形式要求。包括法律要具有一般性、公开性、明确性和可诉性；法的体系要结构严谨、内部和谐、内容完备；政府行政行为具有合法性；司法权具有独立性和中立性；法律职业的专门化及职业共同体自治；一般法律主体具有法律积极性。

（2）法治的制度要求。包括民主的、科学的立法制度；国家行政权力受约束和监督的法律机制；保障司法独立和公正的各项制度；保障公民权利和自由的制度体系；国家权力恰当配置的内部互相制约制度。

（3）法治的价值理念要求。包括法律至上与党的领导、人民民主的三位一体；尊重利益和价值的多

元化与寻求共同利益和价值共识的统一；约束权力使之得以正确行使与尊重和保障人权的协调统一；秩序、效率与实质公正的三位一体。

（4）法治的观念要求。包括社会公众形成一种法律具有至上性、权威性的法律信仰；社会公众有法律参与的热情，并确立相应的权利、义务观念和责任观念；国家公职人员确立对法律的信仰。

Ⅱ中国距离法治国家或法治社会毕竟还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及目前的路径选择会有哪些困难和障碍等问题，是进行法治建设所要考虑的重要问题。

每一种法治道路的选择都会有这样或那样的问题和困难，因而没有一种完备无缺的法治道路。但是，适合社会土壤与历史传统的法治道路却不能是任意的选择。

（1）政府推进型法治道路与社会演进型法治道路的定义。

前者的主要特点是，政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的，是人为设计出来和建构出来的；后者的主要特点是，法治主要是在社会生活（与政府相对应的“民间”社会生活）中自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物。两者之间的区别还有许多，比如时间与知识、目标与结果、成本与代价、创新与学习借鉴，等等。

（2）为什么中国会走上政府推进型的法治道路，而不是社会演进型的法治道路？

主要原因，可能也是唯一现实的原因，是中国社会面临的外部压力与内部危机。所谓外部压力，是指自近代以来，西方列强对古老中国的入侵压迫和1949年新中国成立后，西方国家对我国实行的封锁、遏制与渗透，包括“和平演变”。所谓内部危机，就是在西方压力背景下中国社会经济发展迟缓、体制僵化所造成的矛盾激化。

中国之所以走上了政府推进法治的发展轨道，从另外一个角度说，就是时间问题。简单地说，中国目前恰恰最缺少的就是时间，是时间上的紧迫性决定中国要尽快建立新的社会经济政治秩序，以实现国家的赶超目标。因为，中国法治本土资源的贫乏决定我们只能更多地借助学习手段，借助强制性制度变迁的手段，而无法更多地借助于传统。这也是一种近期内无法改变的现实。

（3）政府推进型法治的代价及可能的局限。

四、案例分析题

12．案情：谢某患先天性心脏病，2004年7月15日病发住院，出院时被嘱咐继续服药并且到上级医院进一步接受治疗。谢某出于生计，与某电器公司签订劳动合同，在该公司担任仓储保管员。谢某上班时身体不适，去医院就诊，在治疗过程中突然神志不清，经抢救无效于当日12时死亡。谢某的父母向区社会保障局提出要求认定谢某的死亡属于工伤。区社会保障局受理申请后，认为谢某的死亡不属于国务院颁布的《工伤保险条例》第15条第（一）项规定的“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的，视同为工伤”的情形，认为该条中的“突发疾病”不包括先天疾病，故而不能认定为工伤。根据案情回答下列问题：

（1）在谢某与电气公司签订劳动合同形成的法律关系中，体现出几种法律主体的意志？

（2）谢某的死亡属于哪一种法律事实？

（3）谢某的死亡消灭了哪些法律关系？至少说出两种。

【答案】（1）在谢某与电气公司签订劳动合同形成的法律关系中，体现出3种法律主体的意志：第一，体现国家意志，法律规范是法律关系的前提，法律规范是体现国家意志的规范；第二，体现谢某的意志，以自然人身份参与民事法律活动；第三，体现电气公司的意志，以私法人的身份参与民事法律活动。

（2）谢某的死亡属于法律事件。按照是否以人的意志为转移的标准，法律事实分为法律行为和法律事件。法律事件不以人的意志为转移，包括自然事件（例如生老病死、自然灾害）和社会事件（例如社会革命、战争）。

（3）谢某死亡法律事件的发生，引起谢某与电气公司之间的劳动合同法律关系，谢某与谢某父母之间的赡养法律关系归于消灭。

本文TAG：北京大学法律德语

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